Art. 348 bis de la Ley Sociedades de Capital: el peligro para las empresas

El pasado día 31 de diciembre de 2016 finalizó la suspensión de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Dicho artículo prevé un derecho de separación para los socios en caso de ausencia de distribución de dividendos por la sociedad.

La entrada en vigor del citado artículo 348 bis, sobre el derecho de separación, puede no ser un titular, pero lleva de la mano importantes consecuencias que debe usted tener en cuenta si es socio de una Sociedad de Capital no cotizada o acreedor de la misma, pues la procedencia del derecho de separación en nuevas situaciones puede, en el peor de los casos, llegar a  acarrear, incluso, la disolución de la empresa.

La premisa es que, desde el día 1 de enero de 2017,  y sólo para aquellas sociedades que lleven, como mínimo, inscritas cinco años en el Registro mercantil, se concede el derecho de separación, de forma individual, al socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios en el caso de que la Junta General no acordara dicha distribución de, como mínimo, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, y que sean legalmente repartibles.

Los efectos del ejercicio de dicho derecho de separación del socio, se encuentran taxativamente regulados en la propia Ley de Sociedades de Capital, y que a modo de resumen, son los siguientes:

1. Pérdida de la condición de socio. En los casos de separación del socio, al tratarse de una declaración de voluntad de éste, va a producir sus efectos sin necesidad de que dicha declaración sea aceptada por la sociedad. Así, la pérdida de la condición de socio se va a producir desde el momento en que la sociedad reciba esa declaración del socio en la que manifiesta su voluntad de separarse de la sociedad. A partir de ese momento cesarán sus derechos y obligaciones, ostentando éste, un derecho de crédito frente a la sociedad por valor de las participaciones a reembolsar.
2. Valoración y reembolso de las participaciones sociales. En el caso de que se produzca la separación del socio de la sociedad, el primer trámite a realizar, es la valoración de esas participaciones de forma que se llegue a fijar un valor real de aquéllas. Para ello, para fijar ese valor, la Ley de Sociedades de capital establece:

a) En primer lugar que la fijación de ese valor se realice mediante acuerdo entre el socio y la sociedad.

b) En segundo lugar, y a falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración. No obstante, si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre. La retribución del auditor designado correrá a cargo de la sociedad.

El Auditor de cuentas designado podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias, para poder realizar el informe.

En el plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento, el auditor emitirá su informe, que notificará inmediatamente por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados, acompañando copia, y depositará otra en el Registro Mercantil.

Dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, los socios afectados tendrán derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.

Transcurrido dicho plazo, los administradores consignarán en entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, a nombre de los interesados, la cantidad correspondiente al referido valor.

Asimismo, la norma, establece como excepción, en todos aquellos casos en los que los acreedores de la sociedad de capital tuvieran derecho de oposición, el reembolso a los socios sólo podrá producirse transcurrido el plazo de tres meses contados desde la fecha de notificación personal a los acreedores o la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio social, y siempre que los acreedores ordinarios no hubiesen ejercido el derecho de oposición. Si los acreedores hubieran ejercitado ese derecho se estará a lo establecido en la Sección V del Capítulo III del Título VIII de la Ley, que se refiere a la tutela de los acreedores.

Por último, y en protección de los acreedores de las sociedades de responsabilidad limitada, se establece que los socios de las sociedades de responsabilidad limitada a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones.

3. Reducción del capital social o adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados. Salvo que la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o de las acciones de los socios afectados, efectuado el reembolso o consignado el importe de las mismas, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción del capital social expresando en ella las participaciones o acciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha de reembolso o de la consignación y la cifra a la que hubiera quedado reducido el capital social.

Y en el caso de que, como consecuencia de la reducción, el capital social descendiera por debajo del mínimo legal, se estará lo dispuesto en la Ley en materia de disolución.

Finalmente, y para el caso de adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones sociales o de acciones, sin que sea preceptivo el concurso de los socios separados, expresando en ella las participaciones o acciones adquiridas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la separación y la fecha de pago o consignación.

Las posibles consecuencias que para cualquier sociedad, pudiera suponer que uno o varios de sus socios ejercitaran el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, y sin que la Ley prevea ni tenga en consideración como puede afectar dicho ejercicio del derecho a la propia viabilidad de la compañía, por cuanto no tiene en consideración en ningún caso la situación patrimonial y financiera de la sociedad, como bien se publica en el Diario digital Economist&Jurist, “el acuerdo de la mayoría a la negativa reiterada de distribuir dividendos puede ser tan abusivo como el de la minoría a exigir a la sociedad la distribución de un tercio de los beneficios o, en su caso, la adquisición de su participación minoritaria. En ambos casos, se puede poner en una difícil situación a todas aquellas sociedades que, por ejemplo, tengan suscritos contratos de financiación con terceros. En estos casos se puede llegar a contravenir lo acordado con los acreedores, dado que, bien el reparto de dividendos, o bien la adquisición de la participación minoritaria, se materializará mediante la salida de fondos propios, pudiendo provocar un incumplimiento de los referidos contratos de financiación y la consiguiente declaración de vencimiento anticipado de la financiación por parte de los acreedores, con las graves consecuencias que de ello se pueden derivar para la sociedad (por ejemplo, eventual concurso de acreedores”.

Asimismo, la intervención de un Auditor externo a la sociedad, la posibilidad de incurrir en causa de disolución de la mercantil, la obligatoriedad de llevar a cabo una reducción de capital en caso de no llegar a ningún acuerdo con el socio saliente, por no haber tesorería suficiente para adquirir las participaciones del socio separado, y un largo listado de situaciones que pueden llevar a la sociedad a un serio problema de viabilidad y continuidad.

En consecuencia, la entrada en vigor del citado precepto, no deja indiferente a nadie, y en recomendación, deberá tenerse muy en cuenta de cara a la próxima celebración de Junta General Ordinaria de aprobación de cuentas, a la hora de aprobar o no el acuerdo de distribución de los resultados.

Silvia Sallares Gutiérrez

Directora Área Legal JDA/SFAI.