Cláusulas de Representations & Warranties en operaciones de M&A
Esta es una cláusula muy frecuente que, en una operación de M&A, alude a garantías respecto al estado de la compañía target. Representations & Warranties (R&A) a menudo se traduce erróneamente por «representaciones y garantías». Sin embargo, la traducción correcta es «declaraciones y garantías» o «manifestaciones y garantías».
La cláusula denominada Representations and Warranties es un concepto importado del derecho anglosajón que aparece cada vez con más frecuencia en los contratos de operaciones M&A españoles.
QUÉ SON LAS REPRESENTATIONS & WARRANTIES
Las R&W son declaraciones sobre hechos cuya intención es la de persuadir al comprador para que suscriba un contrato de compra-venta. Introducen circunstancias que pueden afectar al perfeccionamiento del contrato, o pueden influir en la decisión de una de las partes para formalizarlo.
FUNCIONES DE LA CLÁUSULA R&W
El objetivo de las Representations & Warranties es el de establecer y distribuir los riesgos inherentes que trae consigo cualquier operación de M&A.
- Función informativa (representations): introduce información relevante para la firma del contrato, como la titularidad por parte del vendedor de los bienes o los activos que se pretenden vender, el estado financiero de la empresa objeto de la compra-venta, licencias, propiedad industrial e intelectual, existencia de litigios, obligaciones fiscales y con la Seguridad Social, etc.
- Función de garantía y atribución de responsabilidad (warranties): garantiza que la información aportada es cierta.
Pero las cláusulas de Representations and Warranties no son meras declaraciones de buenas intenciones. De su veracidad y exactitud tendrá que responder la parte vendedora. Un incumplimiento de garantía puede tener importantes consecuencias. Aunque no equivale a un incumplimiento de contrato, sí que permite a la parte afectada reclamar una indemnización de daños y perjuicios.
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD: LÍMITES TEMPORALES Y CUANTITATIVOS
En el régimen de responsabilidad de las Representations and Warranties se regulan los límites temporales y los cuantitativos:
- Temporales. El vendedor no puede ser responsable de manera indefinida, por lo que se suelen establecer unos límites entre los 12 y 24 meses. En el caso específico de las responsabilidades laborales, fiscales y administrativas el período que se establece es el de su prescripción legal.
- Cuantitativos. Los más habituales son:
- Cap: la cantidad máxima cuyo responsable será el vendedor. Suele vincularse al precio.
- Minimis: el importe mínimo para que un daño sea indemnizable por el vendedor.
- Franquicia o umbral: la cantidad a partir de la cual el vendedor responderá de los daños indemnizables. Puede ser desde el primer euro o a partir de una franquicia o umbral.
Suelen quedar excluidos de estas limitaciones temporales y cuantitativas los casos de dolo o fraude, así como los relativos a la capacidad para celebrar el contrato, a la titularidad de las acciones y a la existencia misma de la compañía target.
Por último, suele definirse cuál será el procedimiento de reclamación en el caso de que alguna de las contingencias previstas en una cláusula R&W se materialice.
LAS INDEMNITIES
Las Indemnities hacen referencia a riesgos conocidos e identificados, que quedan excluidos del régimen general de límites temporales y cuantitativos y del procedimiento de reclamación, porque existen para ellos remedios específicos.
Por ejemplo, es posible firmar una Indemnity que establezca que, en caso de que aparezcan contingencias fiscales por deducciones indebidas, el vendedor se hará cargo del importe total del daño (principal, multa y recargos).
UNAS CLÁUSULAS IMPRESCINDIBLES EN FUSIONES Y ADQUISICIONES
Por todos estos motivos, se hace indispensable incluir cláusulas de Representations & Warranties en todo contrato de M&A.
SFAI SPAIN
Artículo extraído de la web de Confianz, firma asociada a SFAI Spain
