Condiciones que permiten a la empresa eximirse de responsabilidad penal según La Fiscalía General del Estado.
El pasado 22 de enero se publicó la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma de Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015
Entre diversas cuestiones, y a los efectos que nos interesa, la Circular analiza las condiciones que permite a la persona jurídica eximirse de responsabilidad penal: la existencia de un modelo de organización y gestión eficaz en materia penal.
La Circular se refiere a los elementos que deben reunir los modelos de conformidad con el artículo 31 bis del Código Penal y del órgano de control interno. También lleva a cabo un detalle de los criterios de valoración que deben regir la acusación del Ministerio Fiscal.
A continuación resumiremos los aspectos que consideramos más destacados
- Características y requisitos de los modelos de prevención o corporate compliance
La primera condición del apartado 2 del art. 31 bis impone al órgano de administración que haya “adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión”, de los que solo demanda que contengan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Los requisitos de tales modelos se establecen en el apartado 5 del art. 31 bis:
- Identificaran las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. La organización deberá contar con procedimientos que permitan identificar, evaluar, gestionar y controlar riesgos penales a los que está expuesto por razón de su actividad.
- Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. Es importante garantizar altos estándares éticos dentro de la organización.
- Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. El canal de denuncias se configura como un elemento importante que permita la detección.
- Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
Los programas deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.
Por ello, y tal como destaca la Fiscalía, no sirve una copia de programas elaborados por otras compañías, sino que debe ser desarrollado para la propia organización, lo que mostrará el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas. El compromiso de la empresa, como luego repetiremos, es uno de los aspectos que la Fiscalía entiende que debe valorarse para aplicar la exención de responsabilidad.
- Características del Órgano de Control
La Circular también hace referencia a otro de los requisitos para la exención de responsabilidad de las personas jurídicas: La existencia de un órgano específico encargado de su vigilancia y supervisión.
Puede estar constituido por una o varias personas, con la suficiente formación y autoridad.
Deberá participar en la elaboración de los modelos de organización y gestión de riesgos y asegurar su buen funcionamiento, estableciendo sistemas de vigilancia y control.
Aunque debe ser un órgano de la persona jurídica, no implica que deba desempeñar de por sí todas las tareas que configuran su función y se valora positivamente la externalización de algunas de sus funciones en un órgano externo, señalando que algunas de ellas incluso resultarán más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización.
En empresas de pequeñas dimensiones, consideradas como tales, las autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas, las funciones del órgano de control o oficial de cumplimiento las podrá desarrollar directamente el órgano de administración.
- Criterios para valorar la eficacia de los modelos de prevención
La Circular viene a fijar los criterios a seguir por el Ministerio Público, para valorar si un modelo de prevención es verdaderamente eficaz y, en consecuencia, exime de responsabilidad a la persona jurídica.
La regulación de los modelos de organización y gestión debe interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido y sea de imposible apreciación en la práctica, es decir, que su implementación no pueda ser usada para eludir la responsabilidad.
El objeto de los modelos de organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los programas de prevención establecidos deben expresar un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales.
Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz, que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa.
La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.
Capacidad de detección de los delitos por la propia corporación cumplimiento corporativo.
Se valorará positivamente la firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y negativamente la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, o previas sanciones en vía administrativa.
Las medidas adoptadas por la persona jurídica tras la comisión del delito pueden acreditar el compromiso de sus dirigentes con el programa de cumplimiento.
Joan Díaz
Dir. General JDA/SFAI Spain
