Los pactos de no competencia en operaciones de M&A
Entre las cláusulas que aparecen cada vez más a menudo en los contratos de fusiones y adquisiciones están los pactos de no competencia. En su explicación más simplificada, este acuerdo protege al comprador porque le asegura que, una vez concluida la operación, la parte vendedora no va a crear una nueva empresa idéntica que compita con la que acaba de adquirir.
Este es un riesgo muy real, ya que el vendedor posee información muy relevante para el negocio. Además, tiene acceso a los clientes más valiosos, el fondo de comercio de la compañía, el know-how y hasta la misma plantilla. Incluso puede conocer secretos industriales.
En el SPA (Share Purchase Agreement) que se redacta en las adquisiciones de compañías es habitual que el comprador imponga algunas obligaciones al vendedor. La prohibición de competencia es una de las más utilizadas por la parte compradora para proteger sus intereses.
LAS DOS OBLIGACIONES DE LA PARTE VENDEDORA
De hecho, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 9 de mayo de 2016, llega a estipular que el empresario transmitente tiene básicamente dos obligaciones:
- “Comunicar al comprador los conocimientos e informaciones relativos a los procedimientos técnicos de producción y a las estructuras, sistemas y relaciones que configuran la organización comercial de la empresa, tales como los sistemas de ventas, las listas de clientes y proveedores, las estrategias comerciales en el mercado, las redes de distribución y comercialización, etc”.
- “Abstenerse de llevar a cabo una actividad competitiva con la actividad de la empresa enajenada. El objetivo de esta obligación de no hacer no es otro que evitar que el vendedor sustraiga, retenga la clientela adquirida, u dificulte la generación de nueva clientela que la empresa transmitida está habilitada para generar en el momento de la transmisión.”
QUÉ INCLUYEN LOS PACTOS DE NO COMPETENCIA
Las cláusulas o pactos de no competencia deben detallar prohibiciones o limitaciones de conducta concretas. También el ámbito territorial en el que se aplican y su duración exacta en el tiempo. Un ejemplo podría ser la obligación de cesar los contactos con proveedores clave y clientes de la compañía. O la prohibición del fichaje de empleados en activo.
De cara a evitar posteriores conflictos, el pacto debe redactarse de manera precisa y no debe excederse en las prohibiciones de competencia. Es importante que sean cláusulas proporcionales para evitar ligitios en un futuro.
CUÁNTO DURA LA PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA
En el ámbito español
Respecto a la delimitación temporal de la duración de la prohibición de competencia, en el derecho español se ha discutido repetidamente cual sería el plazo de validez de estos pactos contractuales. El Tribunal Supremo estableció en su Sentencia de 18 de mayo de 2012 que la cláusula de inhibición de la competencia o non-compete está justificada siempre y cuando su duración, ámbito geográfico y contenido no exceda “lo razonablemente útil o conveniente para garantizar que el valor de la transmisión no se viera deteriorado por la actuación del transmitente”. En la práctica, otras sentencias posteriores han considerado excesivo un plazo mayor a tres o cuatro años.
En el caso de la Audiencia Previa de Madrid, en su Sentencia de 4 de diciembre de 2015, señaló como parcialmente nulas aquellas cláusulas que establezcan periodos superiores a 2 años. Se aplicaría así pues de manera analógica el límite legal máximo estipulado para los pactos de no competencia que rige en materia laboral.
En el ámbito europeo
Según el derecho europeo (Comunicación 2005/C56/03), las cláusulas inhibitorias de competencia están justificadas durante un máximo de tres años en operaciones de compraventa que incluyan la transferencia de la clientela como fondo de comercio y conocimientos técnicos. En los casos en los que la operación solo incluye el fondo de comercio, el plazo se reduce a dos años.
SFAI SPAIN
Artículo extraído de la web de Confianz, firma asociada a SFAI Spain
